Вычугжанин Р.А. Программы для ЭВМ и базы данных: использование без согласия правообладателя. Опубликовано в журнале: "Право интеллектуальной собственности", 2008, №4. Объединение в один общий закон многочисленных законодательных актов в сфере интеллектуальной собственности было, несомненно, событием, ожидаемым как юридическим сообществом, так и обладателями интеллектуальных прав. Вместе с тем, четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), сыгравшая роль такого консолидирующего закона, не оправдала надежды тех, кто желал увидеть в ней простой в применении документ, понятный не только профессиональному юристу, но и не обладающему глубокими правовыми познаниями автору результата интеллектуальной деятельности. То, что часть четвертая ГК РФ недостаточно проста и однозначна для понимания особенностей правового регулирования соответствующих отношений, подтверждает практика ее применения. Сказанное не в последнюю очередь относится и к регулированию отношений в области исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных.
После вступления в силу части четвертой ГК РФ в сознании ряда специалистов (юристов, бухгалтеров и др.) окончательно закрепилось мнение, что распространение и/или использование по прямому функциональному назначению экземпляров программ для ЭВМ и баз данных на материальных носителях (далее также – программные продукты, ПП), введенных в гражданский оборот с согласия разработчика, возможно только при наличии лицензионного (или сублицензионного) договора, хотя бы и в форме "оберточной лицензии" (по п. 3 ст. 1286 ГК РФ). В противном случае такое использование указанных результатов интеллектуальной деятельности является противозаконным, поскольку отсутствует явно выраженное разрешение правообладателя (обладателя исключительного права на эти результаты). Сторонники данной позиции ссылаются на отдельные положения законодательства, в числе которых главное место занимают следующие статьи ГК РФ: статья 1229 "Исключительное право", статья 1233 "Распоряжение исключительным правом", статья 1235 "Лицензионный договор", статья 1270 "Исключительное право на произведение", статья 1286 "Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения".
Подобный подход привел к тому, что значительная часть программ для ЭВМ и баз данных распространяется в настоящее время следующим образом. Правообладатель (или по его заказу другое лицо) изготавливает материальные носители (дискеты, диски, флэш-носители и т.п.) с программой для ЭВМ или базой данных в количестве, необходимом для удовлетворения спроса покупателей. Затем правообладатель заключает со своими распространителями-посредниками лицензионные договоры о предоставлении им прав на распространение этих программных продуктов (иногда с возможностью заключения сублицензионных договоров с другими посредниками). С конечным покупателем указанных материальных носителей (потребителем) посредник, как правило, заключает сублицензионный договор о предоставлении прав инсталляции (установки на компьютер) соответствующих программных продуктов, создания их архивной копии и использования по функциональному назначению (запуска ПП, пользования ПП, применения ПП по назначению, извлечения полезных свойств и т.п.).
Не оценивая описанный порядок распространения экземпляров программ для ЭВМ и баз данных с точки зрения налоговых последствий, в свете норм четвертой части ГК РФ рассмотрим, насколько обоснованны категорические суждения об исключительной роли лицензионных соглашений в осуществлении правомерного использования обозначенных результатов интеллектуальной деятельности.
Действительно, Гражданский кодекс РФ (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ) устанавливает правило, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Очевидно, что разрешением использовать результат интеллектуальной деятельности тем или иным способом является, в частности, лицензионный договор с правообладателем (ст.ст. 1233, 1235, 1286 ГК РФ).
Вместе с тем абзац 3 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ, дополняя предыдущий абзац (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ), предусматривает при этом возможность исключений из указанного выше правила:
- другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексомv;
- использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.
Упомянутые "исключительные" случаи установлены законодателем в целях реализации одного из принципов права интеллектуальной собственности – принципа исчерпания исключительного права.
К числу таких случаев-исключений относится и следующий. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. Кроме того, этой же статьей ГК РФ правомерному владельцу экземпляра программного продукта предоставлено право без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения изготовить для архивных целей копию такого программного продукта, а также изучать, исследовать или испытывать функционирование программы для ЭВМ и даже декомпилировать ее в рамках определенных целей и условий.
Таким образом, ограничивая исключительное право правообладателя, закон предоставляет правомерному владельцу экземпляра компьютерной программы или базы данных возможность записывать и хранить в памяти ЭВМ (инсталлировать) такой программный продукт, использовать его по прямому назначению (по терминологии закона – "осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением"), а также выполнять некоторые иные действия без разрешения автора или иного правообладателя, т.е. без заключения лицензионного договора.
Закономерен вопрос: является ли покупатель материального носителя (дискеты, диска, флэш-носителя и т.п.) с программой для ЭВМ или базой данных, введенного в гражданский оборот с согласия разработчика (т.е. не контрафактного), лицом, которое указано в ст. 1280 ГК РФ (пользователем, правомерным владельцем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных)?

Ответим на него.
Как известно, программы для ЭВМ и базы данных признаются законодательством объектами авторских прав. При этом базы данных закон относит к составным произведениям (п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а программам для ЭВМ предоставляет такой же объем правовой охраны, как литературным произведениям (п. 1 ст. 1259 ГК РФ, ст. 1261 ГК РФ).
В соответствии со ст. 1272 ГК РФ если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Другими словами, передача и приобретение права собственности (или иного вещного права) на такие оригинал или экземпляры без разрешения правообладателя допускаются законом, т. е. являются правомерными. А значит, если лицо приобрело введенный в гражданский оборот экземпляр правомерно опубликованного произведения, то такой экземпляр переходит в правомерное владение (собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление) этого лица.
По смыслу ст. 1268 ГК РФ правомерно опубликованным (выпущенным в свет) произведение признается после того, как по воле его автора осуществлен выпуск в обращение экземпляров этого произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Причем, автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, автоматически считается согласившимся на обнародование (опубликование) этого произведения.
Поскольку законодатель под экземпляром произведения понимает копию произведения в любой материальной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ), следовательно, экземпляром программы для ЭВМ (базы данных) является зафиксированная на материальном носителе (дискете, диске, флэш-носителе и т.п.) копия программы для ЭВМ (базы данных).
Таким образом, если дискеты, диски или иные носители с программой для ЭВМ (базой данных) изготавливаются правообладателем либо по договору с ним другим лицом и вводятся с согласия разработчика (или иного правообладателя) в гражданский оборот (выпускаются в обращение – абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ) на территории России путем их распространения (продажи, дарения и иного отчуждения) среди дистрибьюторов или непосредственно конечных потребителей, такие экземпляры программных продуктов в силу ст. 1272 ГК РФ поступают в правомерное владение их приобретателей. Даже при отсутствии на это разрешения правообладателя.
Итак, на покупателя материальных носителей с программой для ЭВМ (базой данных), отвечающих установленным законом критериям (не контрафактных), распространяются положения ст. 1280 ГК РФ. Он вправе "осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением" (использовать экземпляры данных программных продуктов по прямому функциональному назначению, извлекать из них полезные свойства), а также выполнять некоторые иные действия, не имея при этом лицензионного договора (разрешения правообладателя).
Перечисленные права возникают у правомерного владельца экземпляра программного продукта в силу прямого предписания закона. Аналогично тому, как у лица, продавшего товар в кредит, автоматически (если продавец и покупатель не договорились об ином) возникает право залога на данный товар на основании п. 5 ст. 488 ГК РФ без заключения договора залога (так называемый "залог в силу закона").
Учитывая изложенное, может возникнуть вполне обоснованное сомнение в соответствии закону уже укоренившейся схемы распространения ряда программных продуктов с использованием лицензионных (сублицензионных) договоров и, следовательно, в законности применения в таких случаях соответствующих налоговых льгот. Однако по причине дефицита и недостаточной ясности судебной и административной (в том числе налоговой) практики в данной сфере, в настоящее время затруднительно однозначно оценить правомерность или неправомерность использования указанного подхода в коммерческом обороте.
В любом случае в условиях бурно развивающегося рынка объектов интеллектуальной собственности необходимо осознавать следующее. В отношениях контрагентов, возникающих по поводу использования того или иного результата интеллектуальной деятельности, выбор способа оформления деловых связей может зависеть от особенностей осуществления этими контрагентами хозяйственных операций, а также от специфики выпускаемой и поставляемой продукции, оказываемых услуг и бизнеса в целом.