В современных правовых системах применение права по аналогии остается весьма деликатным вопросом, так как требует от правоприменителя достаточно высокого уровня профессиональной подготовки. Не смотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения по аналогии. На наш взгляд, такая ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных трудностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве.
Для понимания природы такого явления как пробел в праве, следует уяснить его смысл и назначение. В правоприменении проблема пробелов в праве возникла в буржуазную эпоху только после доктринальной и законодательной победы принципа законности. Согласно данному принципу судья уже не мог решать дело, руководствуясь только судейским усмотрением, собственным представлением о справедливом и должном, он должен был при разрешении административных и судебных дел применять закон, мотивируя свою позицию ссылками на нормы действующего права.

Таким образом, пока не было требования законности, не было и проблемы пробелов в праве.

Кроме того, в буржуазную эпоху появляется ограничение правоприменителя в части отказа в правосудии по причине пробельности права.. Так, впервые в отечественной правовой системе ст. 10 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. запретила судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права ссужена до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.

В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. На наш взгляд, данное определение не содержит всех существенных признаков такого явления в праве как пробел.

Выделяя пробел в праве, следует учитывать определенный набор обязательных черт данного явления.

1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение.

Регулятивность нормы права - это способность нормы права устанавливать права и обязанности у участников отношений.

Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации сначала правоприменитель устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права.

Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.

2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае.

В науке сформировались следующие позиции по данному вопросу. С.Ф.Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, то есть там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве [1, с. 13]. Соответственно для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов - аналогия права, так как аналогия закона не применима.

Высказана и иная позиция, а именно В.В.Лазарев отожествляет пробел в праве и пробел в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами [3, с. 8].

С учетом известной дискуссии, мы все же предлагаем отличать пробел в праве и пробел в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.

При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. В такой ситуации правоприменитель решает дело путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве). Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо предусмотрено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе Российской Федерации отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст.43 указанного Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации для изменения и расторжения договора. В данной ситуации компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.

Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными документами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщить судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Судебные приставы-исполнители среди лиц, которым выдаются сведения о счетах и вкладах в банки физических лиц, не названы.

В то же время положения ч. 2 ст. 12, ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляли запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников-физических лиц счетов и вкладов на основании действующего законодательства.

Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права [4, с. 59]. Для установления коллизии норм права требуется наличие двух норм права, регулирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в Федерального закона «Об исполнительном производстве» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, следовательно, отсутствует и правовая коллизия.

Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе, а именно законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Опять же мы столкнулись с пробелом в законе, но не с пробелом в праве. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа - Федерального закона «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка предоставлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права. Позиция правоприменителя, изложенная в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 мая 2003 г., подтверждает наши рассуждения.

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве. Предлагаемое нами соотношение данных понятий можно изобразить графически следующим образом.

3. Пробел в праве - это не любое отсутствие нормы права, а отсутствие нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Мы согласны с утверждением о том, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия» [5, с. 456].

Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве в правоприменительной деятельности. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения. Так, отношения дружбы, любви, большая часть личных отношений между родителями и детьми не регламентируются нормами права, а отношения займа, купли-продажи входят в сферу правового регулирования.

Таким образом, отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.

Так, в ст. 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует такое основание для возвращения апелляционной жалобы как подача апелляционной жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции, в нарушение требования ч. 2 ст. 257 названного Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя [2, с. 658], что на наш взгляд ошибочно.

Более правильна позиция правоприменителя, который такую ситуацию квалифицирует как пробел в праве и возвращает апелляционную (кассационную) жалобу путем применения аналогии закона, а именно применяет норму п. 1 ч. 1 ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На практике порой возникают трудности с установлением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования данного закона. В приведенном примере, предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой данный закон регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Итак, пробел в праве - это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.

Классификация пробелов в праве позволяет более глубоко понять природу данного правового явления.

Традиционно пробелы в праве классифицируют на пробелы в публичном и пробелы в частном праве [6, с. 328]. Полагаем, что более точ­ной будет классификация пробелов в праве на пробелы, исключающие применение аналогии в силу установленного запрета; пробелы, в случае установления которых законодатель обязывает применять аналогию; и пробелы, по отношению к которым о применении аналогии законодатель молчит, что не исключает решение дела по аналогии.

Как видим, проблема квалификации пробела в праве существует, более того в отечественной правовой системе остается весьма актуальной.

При квалификации пробела в праве правоприменитель должен отличать его от смежных явлений, таких как мнимый пробел, пробел в законе.

Не менее актуально в правоприменительной практике умение применять право по аналогии, что является предметом отдельного исследования.

Библиографический список:
1. Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. - 1928.- Кн. 1.
2. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской федерации / Под ред. Г.А. Жилина. - М., 2003.
3. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974.
4. Морозова И.Б., Треушников A.M. Исполнительное производство. -М., 2004.
5. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960.
6. Степанов С.А. О «пробелах» в праве // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. - М., 2001.

Т.А.Щелокаева,
начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Второго арбитражного апелляционного суда (г. Киров),
доцент Института (филиала) МГЮА в г. Кирове,
кандидат юридических наук

Источник/автор: Современные тенденции развития юридической науки и пра­воприменительной практики: Сб. материалов Межрегиональной научно-практической конференции, посвященной 35-летию Инсти­тута (филиала) МГЮА в г. Кирове: В 2 ч. Ч. 1 / Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. С
15 августа 2008 г.