В статье дается оценка современному состоянию судебно-арбитражной практики по применению процессу­альных норм об условиях принятия дополнительных доказательств в апелляционной инстанции, определена общая тенденция в развитии законодательства и практики арбитражных судов по этому вопросу.

Проблема принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции вызывает интерес у исследователей арбитражного процесса. В нема­лой степени это вызвано применением в процессуальном законе (ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - АПК РФ) оценочных право­вых категорий, допускающих их неоднозначное толкова­ние сторонами и судами различных инстанций.

Формулируя правило о допустимости представления в апелляционный суд дополнительных доказательств, законодатель обусловил соответствующее процессуаль­ное право заинтересованного лица (заявителя апелляци­онной жалобы) невозможностью представления таких доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от этого лица и признанным судом уважи­тельными (ч. 2 ст. 268 AI ]К РФ).

Схожее с ч. 2 ст. 268 Кодекса по смыслу, но сформу­лированное несколько иным образом положение ранее со­держалось в ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г.

В литературе формулировка ч. 2 ст. 268 действующе­го Кодекса подвергалась критике. Так, указывалось, что она не в полной мере отвечает заложенной в Кодексе идее «неполной» апелляции. Предлагалась иная формулиров­ка, акцентирующая внимание в первую очередь лиц, уча­ствующих в деле, на том, что дополнительные доказа­тельства не принимаются арбитражным апелляционным судом, что будет свидетельствовать о наличии признака неполной апелляции'.

Высказывалось и мнение о недопустимости исполь­зования оценочных понятий при формулировании в про­цессуальном законе правила об основаниях, при которых допускается принятие новых доказательств апелляцион­ным судом ^.

Попытка унифицировать судебно-арбитражную практику по вопросу о принятии дополнительных доказа­тельств в апелляционной инстанции ранее (в период дей­ствия АПК 1995 г.) была предпринята Высшим Арбит­ражным Судом Российской Федерации (ВАС РФ) в п. 9 постановления Пленума от 19 июня 1997 г. № 11 «О при­менении Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции»'. Помимо прочего, Пленум ВАС РФ здесь указал, что «дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде пер­вой инстанции вело себя недобросовестно и не представи­ло эти доказательства с целью затянуть процесс».

Здесь нельзя не упомянуть и другое разъяснение ВАС РФ, по которому «рассмотрение апелляционной инстанцией дополнительных доказательств без обосно­вания заявителем невозможности их представления в суде первой инстанции не может служить основанием для отмены законного и обоснованного постановления»''.

Процитированные правовые позиции позволили не­которым авторам утверждать в свое время о снятии Выс­шим Арбитражным Судом РФ проблемы ограничений на представление дополнительных доказательств в апел­ляционной инстанции, которые препятствовали «полно­му и всестороннему выяснению обстоятельств дела»^ Интересно, что Е.А. Борисова, в том числе в связи с упо­мянутым разъяснением, пришла к выводу о реализации на практике идеи полной апелляции.

С принятием действующего АПК РФ руководящий авторитет постановлений Пленума ВАС РФ был под­креплен указанием в п. 5 ч. 4 ст. 170 АПК РФ на то, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопро­сам судебной практики.

Отмеченная выше преемственность процессуального закона позволила во многих новейших работах, посвя­щенных исследованию апелляционного производства, ссылаться на упомянутые разъяснения''.

Формально ВАС РФ на уровне Пленума не коррек­тировал правовую позицию, сформулированную в пункте 9 постановления Пленума от 19 июня 1997 г. № 11 (сама по себе давность разъяснения вне его взаимосвязи с действующим законодательством по понятным причинам не может приниматься во внимание при его толковании и примене­нии). Придерживаются этого разъяснения в ряде случаев и арбитражные суды при рассмотрении конкретных дел'.

Таким образом, следует признать, что разъяснение Пленума оказало и продолжает оказывать существенное влияние на судебно-арбитражную практику, сформировав весьма терпимое отношение апелляционных судов к дей­ствиям сторон, представляющим дополнительные дока­зательства в апелляционной инстанции. Профессор И.В. Решетникова ссылается в связи с такой практикой апелляционных и кассационных судов на боязнь судей совершить ошибку, не допустив в процесс доказательства, которые могут оказаться решающими в споре. В резуль­тате, как отмечается, распространена практика разреше­ния дел на основе доказательств, полученных с наруше­нием ч. 2 ст. 268 АПК РФ, т.е. недопустимых доказательств^.

Справедливости ради надо заметить, что негативное отношение к приведенной выше судебной практике разде­ляется далеко не всеми исследователями. Так, например, Л.А. Терехова, отстаивая идею реализации в арбитраж­ном процессе полной апелляции, указывает, что, осуще­ствляя проверочную функцию, суд второй инстанции не может, да и не должен, проходить мимо новых доказа­тельств, имеющих отношение к делу. Трудно, по мнению данного автора, представить ситуацию, при которой ква­лифицированный юрист отвергнет относимое к делу дока­зательство''.

В то же время Л.А. Терехова приводит и иной аргу­мент (созвучный мнению И.В. Решетниковой) о том, что суд второй инстанции, отказывая в принятии новых до­казательств, рискует собственным постановлением, ко­торое может быть отменено как необоснованное'".

Представляется, что оценка разъяснения, утверж­денного Пленумом ВАС РФ в 1997 г., во многом зависит от принятия или непринятия тем или иным автором идеи «неполной апелляции» (дискуссия по этому вопросу име­ет весьма давнюю традицию). Однако едва ли заслужи­вает одобрения судебная практика, основанная на иска­жении воли законодателя, вполне отчетливо выраженной последовательно в ч. 1 ст. 155 АПК 1995 г. и в ч. 2 ст. 268 АПК 2002 г.

Профессор В.М. Шерстюк, комментируя п. 9 поста­новления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11, пришел к выводу, что «снятие установленных законом ограничений на принятие судом апелляционной инстан­ции дополнительных доказательств может привести... к внутренней дисгармонии арбитражного судопроизвод­ства, к падению значимости и авторитета суда первой ин­станции»". С этим суждением следует, безусловно, согла­ситься, так как законодатель определенно выразил в ст. 268 АПК РФ намерение учредить в нашем процессе неполную апелляцию, в связи с чем смягчение установ­ленного в законе ограничения на представление дополни­тельных доказательств (вплоть до полного его игнориро­вания) искажает содержание процессуального закона. Едва ли можно поставить под сомнение конституцион­ность модели неполной апелляции, в том числе с позиции эффективности судебной защиты', или соответствие такой модели требованию справедливости судебного раз­бирательства" (при том что некоторые аргументы про­тивников неполной апелляции, относящиеся к оценке правила абзаца второго п. 2 ст. 268 АПК РФ, следует признать весьма основательными). Не в пользу таких предположений свидетельствует хотя бы широкое распро­странение неполной апелляции среди национальных пра­вовых систем.

Вопреки мнению некоторых авторов''' идею концент­рации процесса в суде первой инстанции следует признать не только привлекательной, но и вполне достижимой в на­шем арбитражном судопроизводстве, учитывая преду­смотренное законом проведение подготовки дела к судеб­ному разбирательству в условиях состязательности, вклю­чая обязательное (для дел искового производства - во всех случаях) назначение предварительного заседания.

В последнее время авторитет разъяснения, содержа­щегося в пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № И, был значительно поколеблен. При­чем самим же ВАС РФ, но в лице его Президиума при рассмотрении конкретных дел.

Так, в постановлении от 6 февраля 2007 г. Президи­ум, отменяя судебные акты, сослался на неправомерное удовлетворение судом апелляционной инстанции хода­тайства стороны о принятии дополнительно представлен­ных первичных документов, так как заявитель в нарушение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации «не обосновал невозможность представления названных документов в суд первой ин­станции по причинам, от него не зависящим, а суд апел­ляционной инстанции не указал, что он признал эти при­чины уважительными»''.

В другом случае Президиум признал правомерной позицию судов апелляционной и кассационной инстанций по вопросу о принятии в апелляционной инстанции под­линного экземпляра векселя (при наличии в деле его изго­товленной при помощи множительной техники копии), указав, что «у суда апелляционной инстанции имелись основания рассматривать его в качестве нового доказа­тельства, поскольку данный документ не исследовался судом первой инстанции на предмет соответствия его тре­бованиям Положения о переводном и простом векселе. Невозможность представления этого документа в суд первой инстанции истец не обосновал. Согласно же ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступ­ления последствий совершения или несовершения ими про­цессуальных действий»"'.

В приведенных постановлениях Президиум воздер­жался от оценки дополнительных доказательств как не­допустимых. Но обращает на себя внимание и явный от­ход от позиции, сформулированной Пленумом ВАС в 1997 г.

Новейшие тенденции в судебно-арбитражной прак­тике, касающиеся вопроса о значении правовых позиций Президиума, содержащихся в постановлениях по конк­ретным делам, позволяют признать за указанны­ми выше постановлениями руководящий авторитет". При таких обстоятельствах ссылка на п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11 в дискуссии об основаниях принятия дополнительных доказательств апелляционным судом уже не выглядит сама по себе дос­таточно убедительной". Более того, одно из определений об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ колле­гия судей обосновала небесспорным, на мой взгляд, суж­дением об утрате постановлением Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11 силы в связи с введением в действие нового АПК РФ 2002 г."

Мнение о необходимости буквального истолкования предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ ограничений преобладало и на заседании Научно-консультативного совета при ВАС РФ, отчет о котором был опубликован'.

Между тем желаемого единообразия (в практике су­дов апелляционной и кассационной инстанций) в приме­нении ч. 2 ст. 268 АПК РФ как не было, так и нет, на­сколько можно об этом судить из определений того же ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президием. В не­которых из таких определений коллегия судей отклоняет доводы надзорных жалоб, соглашается с позицией апел­ляционных судов, допустивших представление дополни­тельных доказательств без анализа причин, которые вос­препятствовали представлению этих доказательств в суд первой инстанции (в том числе основываясь на правовой позиции, сформулированной в п. 9 постановления Плену­ма от 19 июня 1997 №11, хотя бы и без формального упо­минания источника'.

Такие определения сосуществуют в надзорной прак­тике ВАС РФ с иными определениями, в которых поддерживаются суды, отклонившие ходатайства о пред­ставлении дополнительных доказательств по основани­ям, прямо предусмотренным в ч. 2 ст. 268 Кодекса'.

Можно предположить, что обозначенное положение дел связано с отсутствием единообразия в применении ч. 2 ст. 268 АПК нижестоящими судами, а именно - с рас­пространенной, по мнению некоторых исследователей, среди апелляционных судов практикой (поддерживаемой кассационными судами) игнорирования правила об огра­ничении принятия дополнительных доказательств''.

Следует ли ожидать, что единообразие по вопросу о тол­ковании ч. 2 ст. 268 Кодекса будет достигнуто после принятия Пленумом ВАС РФ обсуждаемого сейчас проекта поста­новления Пленума «О применении Арбитражного процессу­ального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».^

Проект не решает всех спорных в практическом отно­шении вопросов''. Однако думается, что надежды на су­щественный положительный эффект от его принятия вполне могут оправдаться.

Содержащееся в данном проекте разъяснение о том, что «значимость дополнительных доказательств для оценки законности и обоснованности принятого судом первой инстанции решения по делу не может служить до­статочным основанием для их приобщения к материалам дела», является ответом на опасения судей, что именно эта пресловутая значимость сыграет роковую роль (для постановления апелляционного суда) при пересмотре дела в кассационной инстанции.

Указание на то, что невозможность представления доказательств в суд первой инстанции должна быть до­казана заинтересованным лицом ^ (в то время как в по­становлении от 19 июня 1997 г. № 11 было указано лишь на необходимость «принять во внимание объяснения зая­вителя»), привносит определенность в процедуру разре­шения апелляционным судом вопроса о принятии доказа­тельств, а также подчеркивает строгость установленного в ч. 2 ст. 268 АПК РФ ограничения и значимость для процессуальной деятельности сторон принципиальных положений ч. 1 ст. 65 АПК (о бремени доказывания), ч. 4 той же статьи Кодекса (о раскрытии доказательств).

Там же предполагается разъяснить, что «принятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при отсутствии уважительных причин их непредставле­ния в суд первой инстанции может являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляци­онной инстанции на основании ч. 3 ст. 288 АПК РФ как принятого с нарушением части 4 статьи 65 и статьи 268 Кодекса». Думается, что тем самым ВАС РФ придер­живается позиции, приведенной в постановлении Прези­диума от 6 февраля 2007 г. Применение оборота «может являться» (в контексте общего смысла пункта проекта постановления Пленума) обусловлено, вероятно, тем, что вопрос об отмене апелляционного постановления бу­дет решаться в зависимости от того, повлияло ли принятие дополнительных доказательств на содержание постанов­ления по существу спора.

Однако принятие указанных выше разъяснений, если они претендуют на достижение единообразия судеб­ной практики, должно оказать влияние не только на дея­тельность апелляционных судов, но и судов первой и кас­сационной инстанции.

В литературе обоснованно отмечается, что правило об ограничении представления дополнительных доказа­тельств в апелляцию является продолжением «законода­тельного алгоритма доказывания», включающего в себя определение судом предмета доказывания, раскрытие и представление доказательств сторонами, принятие реше­ния на основе представленных доказательств''. После­довательное применение ограничений, установленных в ст. 268 Кодекса, возможно только при условии соблюде­ния этого алгоритма судом (первой инстанции). Это с одной стороны.

С другой стороны, апелляционный суд должен иметь возможность исправить всякую судебную ошибку, в том числе если ошибка выразилась в неполном выяснении об­стоятельств дела". В целях исправления такой ошибки суд апелляционной инстанции мог бы поставить на обсужде­ние сторонам обстоятельства, которые суд первой инстан­ции при подготовке дела и в ходе судебного разбиратель­ства явно упустил из внимания, фактически не исследовал непосредственно в судебном заседании либо ошибочно не признал юридически значимыми, существенными для дела (в том числе вследствие ошибочной квалификации спорного материального правоотношения)^. Думается, что в такой процессуальной ситуации адресованное обеим сторонам предложение представить дополнительные доказатель­ства не войдет в противоречие с действительным смыслом ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом положений, содержащихся в ч. 2 ст. 65, п. 2 ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 270 Кодекса. Едва ли можно в полной мере согласиться с позицией некоторых су­дов кассационной инстанции, безоговорочно отрицающих правомерность такого предложения^'.

Наконец, кассационная практика должна исключить случаи, когда вступившие в законную силу судебные акты нижестоящих судов отменяются в кассационной инстан­ции исключительно с целью повторного рассмотрения дела нижестоящими судами (в том числе имея в виду обо­зреваемые в суде кассационной инстанции ранее неизвес­тные суду первой и апелляционной инстанций доказа­тельства) без зачета предпринятых нижестоящими судами усилий, направленных на выяснение обстоятельств дела, а также без оценки действий сторон процесса примени­тельно к положениям ч. 1, 4 ст. 65 Кодекса'.

25 ноября 2009 г.